국제법1 (강의목차)

 

國際法 1

 

目 次 (1.7판)

제1장 國際法의 歷史........................................................................2

제2장 國際法의 淵源........................................................................4

제3장 條約法...................................................................................8

제4장 國際法과 國內法의 關係.........................................................15

제5장 國際法의 主體.......................................................................18

제6장 國際法의 諸基本原則..............................................................21

제7장 承認....................................................................................23

제8장 國家管轄權...........................................................................26

제9장 國家免除..............................................................................28

제10장 外交免除..............................................................................30

 

 

 

제 1 장 國際法의 歷史

 

1. 序論

(1) 국가간의 분쟁을 해결하는 방법은?

(2) 세계법이 아닌 국제법이 국내법과 같은 규범적 특성을 갖는 것이 가능한가?

(3) 국제사회에서 강대국들이 원하지 않는 새로운 국제질서의 형성은 가능한가?

(4) 국제사회에서 국가의 제한된 수가 지닌 의미는?

 

2. 국제법이란 무엇인가?

(1) 國際法≠世界法(cf. 국내법), 國際法≠正義, 國際法=法

(2) 특성: 水平的 關係에 있는 國際法의 能動的 主體間의 合意에 기초

(3) 용어상의 문제

1) 國際公法 v. 國際私法

2) 國際經濟法 v. 國際去來法

 

3. 국제법도 법인가?

(1) 강제관할권의 결여

1) 조약에서 분쟁해결절차의 중요성(분쟁해결조항)

2) 自力救濟(self-help)

(2) 집행력(자발적 준수율이 높다.)

(3) 국제법의 영역과 규범이 실재

(4) 법철학상의 문제

 

4. 국제법의 역사

(1) 국제법의 시작

1) 1648년 웨스트팔리아 조약

.신성로마제국의 사실상 해체(국경이 뚜렷해짐)

.신교의 자유(교황의 지위의 약화)

.300개 이상의 도시국가와 제후국가의 출현(전제군주국가의 확립-군주주권론)

.제3국과의 독립적인 외교관계

2) 主權國家를 기초로 한 국제관계로의 본격적인 진입

(2) 전통국제법(1648-1918)(=유럽국제법)

1) 국가: 국제법의 유일한 주체

2) 국제법의 이원화: 평시국제법 v. 전시국제법(cf. 正戰 v. 不正戰)

(3) 현대국제법(1918-현재)

1) 국제법의 주체의 양적‧질적 변화

.국가의 수의 증가

-안전보장이사회의 비상임이사국의 “공평한 지리적 배분”

.1946년: 라틴아메리카(2), 영연방(1), 중동(1), 서유럽(1), 동유럽(1)

.1963년: 아시아·아프리카(5), 동유럽(1), 중남미(2), 서유럽(2)

UN Doc. GA Res. 1990 (XVII), 1963. 12. 17.

.국제사회의 다원화

-사회주의 국가와 제3세계의 출현

-주도권의 변화(서유럽→미․소→미국)

-강대국의 수적 열세 v. 약소국의 수적 우위

.국제기구 또는 개인의 국제법주체성

-국가책임협약초안(2001년) 제57조, 제58조 참조

2) 무력의 사용 또는 위협의 금지(양차세계대전․핵무기의 개발)

.국제법의 일원화

.분쟁의 평화적 해결의무(cf. 포클랜드전쟁)

(4) 국제기구에서의 의사결정절차의 변화

1) 滿場一致(국가주권)→多數決→consensus(모든 국가에게 사실상의 거부권 부여,

≠표결)

.cf. 수염의 비유

2) 국가 자신의 의사에 반하는 결정에 대한 법적 구속력의 인정유무

3) reverse consensus(cf. WTO협정 제2부속서 제6조 1항, 제16조 4항, 제17조

14항, 제22조 6항, 제22조 7항)

 

제 2 장 國際法의 淵源

 

1. 序論

(1) 조약은 법률과 어떤 점에서 다른가?

(2) 국제법의 주체가 동의하지 않는 국제법의 형성은 가능한가?

(3) 불평등조약은 적법하게 성립하는가?

(4) 법의 일반원칙은 자연법상의 개념인가?

(5) 법의 일반원칙은 누가 판단하는가?

(6) 형평과 선은 법의 일반원칙과 다른가?

(7) 강행규범은 새로운 형식의 연원인가? 또한 기존의 국제법의 연원과의 관계는?

(8) 강행규범이 실재하지 않는 상황에서 당사국의 동의를 무효로 할 수 있는가?

 

2. 意義

(1) 法의 制定方式 또는 成立形式

(2) 形式的 意味의 淵源 v. 實質的 意味의 淵源

(3) 수평적 관계에 있는 국제법의 능동적 주체들 상호간의 합의를 기초로 한 성립형식

(4) 기존의 국제법의 연원 v. 강행규범

(5) ICJ규정 제38조

1) 국제법의 연원에 대한 국가의 관행과 일치

2) ICJ규정의 법적 지위: 국제연합헌장 제92조 참조

 

3. 條約(成文法-條約의 解釋과 適用)

(1) 연원성의 인정여부: 입법적 조약 v. 계약적 조약 (cf. 立法的 多者條約)

(2) 계약적 성격: 법률 v. 계약

(3) 조약의 선호이유

1) 조약체결절차가 질서적이고 합리적

2) 평등권에 기초

3) 국제관습법에 대한 사회주의국가와 제3세계국가의 반발

4) 서구 자본주의 국가의 선호

(4) 조약과 비당사국(조약의 적용범위): 國際法의 法典化 v. 國際法의 漸進的인 發展

 

4. 國際慣習法(不文法-國際慣習法의 立證)

(1) 성립요건

1) 國家慣行(객관적 요건)

.同一性(cf. 一般國際法/普遍國際法/地域國際法/特殊國際法)

.繼續性

2) 法的 確信(opinio juris, 주관적·심리적 요건)

.國際禮讓(international comity)과의 구분

(2) 입증의 곤란성

1) 상반되는 관행이 존재하는 경우(e.g., 국유화․수용 v. 보상)

2) 이해당사국 v. 일반당사국

(3) instant customs: 국가관행이 결여된 법적 확신을 의미하는 경우 → 否認

(4) 예외: 국제관습법의 형성시부터 지속적으로 반대해온 국가는 후에 국제관습법이

확립되더라도 구속을 받지 않는다 (Asylum Case, ICJ 1950)

(5) 조약과 국제관습법의 관계

1) 수평적 관계인 국제법 주체 상호간의 합의에 의해 형성(cf., 법의 일반원칙)

2) 국제관습법의 법전화

3) 조약의 국제관습법화

4) 조약과 국제관습법의 법적 지위

.동위설 v. 조약의 상위설

 

5. 法의 一般原則

(1) 의의: 각국의 국내법에 공통되는 원칙/국제법관계에 적용 가능

(2) 연원성의 인정유무: 법실증주의 v. 자연법론자

(3) 존재이유: 法의 欠缺 방지(cf. 바르셀로나회사 사건, ICJ 1970)

(4) 법적 지위: 副次的 淵源

(5) “문명국에 의하여 인정된”: PCIJ규정 참조

(6) 현대적 의의

 

6. 學說 또는 判例

(1) 학설

.학설의 중요성(cf. 영공의 법적 지위)

(2) 판례

.국제재판소 또는 국내법원의 판결

.先例不拘束의 原則(ICJ규정 제59조)

.실질적인 규범창설적 기능(?)

 

7. 衡平과 善(ex aequo et bono)

(1) 衡平과 善=正義=自然法

(2) 적용상의 주의사항

.당사국의 합의

.조약이나 국제관습법보다 우선 적용이 가능

(3) 연원성의 인정여부: 否認(ICJ는 형평과 선에 근거하여 판결한 선례가 없음)

(4) 비판

1) 객관적 기준의 결여

2) 국제법의 연원의 의미와 기능을 약화

 

8. 强行規範(jus cogens)

(1) 의의

1) 전체로서의 국제사회의 승인

2) 강행규범으로부터의 이탈 금지

.“一般國際法”의 强行規範 v. 普遍國際法

3) 동종의 강행규범에 의해서만 변경(조약 또는 국제관습법보다 우위)

(2) 법적 근거

.조약법에 관한 비엔나협약 제53조, 제64조, 제66조 3항 a, 제71조 등

.국가책임협약초안(2001년) §26, §§40-41

(3) 존재형식: 새로운 국제법의 연원-부정적, 국제관습법(이원적 체계)

(4) 當事國의 同意의 국제법적 의미: 任意規定 v. 强行規定(국내법)

 

9. 국제법의 연원의 상호관계

(1) 조약․국제관습법(primary source)

1) 동위설: 특별법우선의 원칙, 신법우선의 원칙, 신일반법 v. 구특별법(cf. 1958년

대륙붕협약과 국제관습법)

2) 조약의 우선 적용이 반드시 조약의 우위를 의미하지 않는다.(cf. 조약우위설)

(2) 법의 일반원칙(secondary source)

 

10. 관련문제

(1) Soft Law(軟性法)

1) 법적 구속력 없음(cf. 紳士協定)

2) 국제경제법·국제환경법·국제인권법 분야에서 많이 사용

3) 관련문제에 대한 법적 구속력 없는 국가들의 행위준칙

4) hard law가 국가에게 부담이 되는 경우

5) 새로 출현하는 법원칙의 채택‧시험·발전방향의 제시

(2) 國際聯合總會의 決議文

1) 국제연합총회의 결의문의 법적 구속력 인정여부(cf. §10)

가입(§4), 특권과 권리의 정지(§5), 제명(§6), 예산안의 심의․승인(§17/1), 회원국에 대한 분담액(§17/2), 총회에서의 투표권 회복(§19), 총회절차규칙 채택권(§21), 총회의장의 선출(§21), 보조기관의 설치(§22), 안전보장이사회의 비상임이사국 선출(§23/1), 경제사회이사회의 이사국 선출(§61/1), 신탁통치협정 인정권(§85/1), 신탁통치이사회의 이사국 선출(§86/3), 국제연합의 기관 또는 전문기구의 권고적 의견의 요청할 수 있는 권한의 부여(§96/4), 사무총장 임명권(§97), 헌장개정안의 채택권(§108)

2) 국제법의 연원으로서의 지위(새로운 국제법의 연원?)

.부정적(일반적으로 국제기구설립조약에 근거)

3) 의의: 정치적 책임, 기존의 국제법질서의 확인, 새로운 국제법질서의 형성

4) 권고를 준수하는 국가는 제재의 대상에서 배제

.GA Res. 1991(XVIII) (1963.12.17.)의 법적 지위와 효력

-아시아·아프리카(5), 동구유럽(1), 라틴아메리카(2), 서유럽과 기타(2)

5) 총회 내에서 동일한 내용의 결의가 만장일치 또는 실질적인 반대 없이 반복해서

채택되는 경우?

(3) 國際法의 法典化(§13/1/a)

1) 1930년 國際法法典化會議: 국적, 영해, 국가책임

2) 國際法委員會(International Law Commission: ILC)

.국제연합 총회의 보조기관(1947년)

.34명의 위원(5년 임기)

.1958년 제네바해양법협약, 1961년 외교관계에 관한 비엔나협약, 1963년 영사

관계에 관한 비엔나협약, 1969년 조약법에 관한 비엔나협약, 1998년 국제형사

재판소규정 등

 

제 3 장 條約法

 

1. 序論

(1) 조약법에 관한 비엔나협약의 적용범위

1) 國家間에 체결된 조약(§1, cf. §5)

.1986년 국가와 국제기구 또는 국제기구 상호간의 조약법에 관한 비엔나협약

2) 文書로 체결된 조약(§2 ① a)

3) 不遡及의 원칙(§4)

4) 국가승계, 국가책임, 전쟁 등 무력충돌의 발생으로 인한 조약문제(§73)

.1978년 조약에 대한 국가승계에 관한 비엔나협약

.2001년 국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 규정 초안

5) 任意規定

(2) 國際慣習法에 대한 규정: 前文, 제3조, 제4조, 제38조, 제43조

(3) 용어상의 문제: 交涉國, 締約國, 當事國

 

2. 條約의 定議, 形式, 分類

(1) 정의: 國際法에 의해 규율되는 國際法의 能動的 主體간의 法的 合意

(2) 조약의 名稱과 무관(§2 ① a)

(3) 각국의 國內法上의 區分(§2 ②)

.e.g., 條約 v. 行政府協定(미국), 自己執行的 條約 v. 非自己執行的 條約(미국)

(4) 兩者條約 v. 多者條約; 立法的 條約 v. 契約的 條約; 開放的 條約 v. 閉鎖的 條約

.e.g., 국제연합헌장 제4조

 

3. 條約의 成立要件

(1) 條約締結能力(cf. 조약의 당사자≠조약체결권자)

(2) 適法한 條約締結權者(cf. 全權委任狀)

(3) 瑕疵없는 眞正한 意思表示(cf. 조약의 무효사유, 불평등조약)

(4) 可能하고 適法한 條約의 客體 또는 對象(cf. 조약의 종료사유)

(5) “國際法上”의 條約締結節次完了(≠국내법상의 조약체결절차)

(6) 法的 拘束力을 부여하려는 意思의 合致

1) “法的” 合意 v. "政治的“ 合意(cf. 紳士協定)

2) 法的 “合意” v. 一方的 宣言

3) 남북사이의 화해와 불가침 및 교류·협력에 관한 합의서(대통령 공고 제118호,

일명 “남북기본합의서”)의 법적 지위(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고, 92헌바6, 26,

93헌바34, 35, 36 (병합) 결정; 대법원 1999. 7. 23. 선고, 98두14525 판결)

 

4. 條約의 締結節次

(1) 交涉

.全權委任狀(§8)

(2) 條約文 採擇(§9)

1) 원칙: 만장일치

2) 예외: 국제회의

(3) 署名(§12)

1) (定式)署名

2) 假署名

3) 追認附署名 또는 條件附署名

4) 正本認證

(4) 批准 등

1) 의의: 羈束的 同意의 부여

2) 존재이유

.교통‧통신상의 문제(역사적 의의)

.자신의 결정을 번복할 수 있는 기회

.비준전 의회의 동의절차 등을 통한 국민의 여론수렴

3) 비준절차의 존재여부

.전통국제법: 비준절차를 배제하려는 합의가 없는 한

.현대국제법

-비준 등의 절차여부: 당사국의 의도

-正式條約 v. 略式條約(§7/1/b, §12)

4) 批准, 承認, 受諾, 文書의 交換(“note verbale"?, 서명×) v. 加入

(5) 發效(§24): 조약에 대한 기속적 동의가 모든 교섭국에 대하여 확정될 때

(6) 登錄 및 公表(국제연합헌장 제102조, 제103조 참조)

(7) 國內法的 節次

.한국의 경우: 國務會議의 審議(헌법 §89)/國會의 同意(§60/1)/公布(§6/1)

(8) 留保(§§19-23)

1) 의의(§2/1/d)

.특정조항

-조약의 장소적 또는 인적 범위의 제한 포함

.법적 효과를 배제 또는 변경

-확대유보(extensive reservations)

.일방적 선언

-유보 또는 유보에 대한 이의제기의 철회

.표현 또는 명칭과 무관

-解釋宣言(interpretative declaration)

.양자조약에서 유보 가능성

.유보의 시기

-선택적 예외(optional exception): UN해양법협약 제298조 참조

2) 기능

.조약의 통일성 v. 조약에의 참여 촉진

.양자조약 v. 다자조약

3) Genocide Convention Case(ICJ, 1951)

.유보에 대해 협약의 당사국이 이의를 제기하는 경우에 유보국은 협약의 당사국

으로 간주될 수 있는가?

.유보국으로 간주되는 경우 유보국과 1) 유보거절국 또는 2) 유보수락국과의

유보의 효과는 무엇인가?

.1) 서명만 하고 비준을 하지 않은 유보거절국 또는 2) 서명 또는 가입할 자격이

있지만 아직 그렇게 하지 않은 유보거절국의 경우 그 법적 효과는?

4) 성립요건

.조약에 유보를 허용하거나 금지하는 조항이 없는 경우

-條約의 對象 및 目的(the object and purpose of a treaty)과의 양립가능성

-적어도 1국 이상의 유보수락

.양립가능성에 대한 판단권자?

-국제기구설립조약의 경우(§20/3)

.만장일치 v. 한 국가 이상의 동의

-교섭국의 제한된 수와 조약의 목적 및 대상을 고려할 때 조약 전체를 모든

조약의 당사국에 적용하는 것이 조약의 각 당사국의 기속적 동의의 본질적

조건을 구성하는 것으로 보이는 경우(§20/2)

5) 적용관계

.留保國 v. 留保受諾國

.留保國 v. 留保拒絶國

.非留保國 v. 非留保國: e.g., 留保受諾國 v. 留保拒絶國

6) 국제인권규약에 대한 한국의 유보: 시민적·정치적 권리에 관한 국제협약(B규약)

제14조 5항, 제14조 7항(철회), 제22조, 제23조 4항(철회)에 대한 유보와 철회

 

5. 條約의 解釋

(1) 條約解釋

1) 一般原則(§31)

.通常的 意味(cf. 신생독립국), 條約의 對象과 目的, 文脈, 成實하게(信義誠實의

原則) 解釋

.“文脈”의 定意

-前文, 附屬書, 조약체결과 관련한 모든 당사국간의 合意, 조약체결과 관련한

복수국간의 書面合意

-追後의 合意 또는 慣行

.國際聯合에서의 再加入(readmission)

-國際法의 關聯規則

.國家承繼時의 國際聯合의 會員資格

2) 補充的 手段(§32)

.準備文書, 締結當時의 狀況

-Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations

(Article 4 of the Charter) (ICJ, 1948)

-Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the

United Nations (ICJ, 1950)

(2) 複數語條約의 解釋(§33)

.유럽공동체, 주한미군지위협정

 

6. 條約의 適用範圍

(1) 時間的 範圍: 不遡及의 原則(§28)

(2) 領土的 範圍: 당사국의 전체영역(colonial clause, §29)

(3) 同一事項에 대한 新舊條約의 適用關係(§30)

.국제연합헌장 제103조 참조

.상호관계를 명시하고 있는 경우

-1958년 제네바해양법협약 v. 1982년 유엔해양법협약(§311)

-GATT와 WTO의 관계

.GATT의 개정 v. WTO의 제정

.a "single-package" idea v. GATT à la carte

.상호관계를 명시하지 않은 경우

-전조약의 당사국이 모두 후조약의 당사국인 경우

.전조약의 규정은 후조약과 양립하는 범위내에서만 적용

-전조약의 당사국이 모두 후조약의 당사국이 아닌 경우

.양조약의 당사국간

.양조약의 당사국과 어느 한 조약의 당사국간

(4) 條約의 弟3者的 效力

1) 權利를 부여하는 조약(§36, §37)

.제3국의 동의(推定)

.취소 또는 변경: 제3국의 동의없이 취소 또는 변경될 수 없도록 의도된 경우

에만 제3국의 동의 필요

2) 義務를 부과하는 조약(§35, §37)

.제3국의 書面에 의한 明示的 同意

.취소 또는 변경: 별도의 합의가 없는 한 조약의 당사국과 제3국의 동의

 

7. 條約의 改正과 修正

(1) 조약의 개정(조약의 전체당사국간의 개정)(§40)

.개정의 효력: 국제민간항공협약 제94조 v. 국제연합헌장 제108조 또는 제109조

.§40/5: 대법원 1986년 7월 22일 제3부 선고(82다카 1372 판결),「법원공보」,

제784호, 1986년 9월 15일, 1085면 이하.

(2) 조약의 수정(조약의 일부당사국간의 개정)(§41)

.요건

-금지여부

-타국의 권리행사나 의무이행에 대한 영향의 존부

-전체로서의 조약의 목적과 대상의 효과적인 이행과의 양립가능성

.동경라운드 이후의 GATT체제 내에서의 codes의 운영

 

8. 條約의 無效(列擧主義, §42/1)

(1) 絶對的 無效事由(當然無效事由) v. 相對的 無效事由(無效援用事由)

1) 처음부터 당연히 무효 v. 당사국의 주장이 있을 때

2) 모든 국가 v. 무효를 주장할 수 있는 국가에 한정

3) 일부무효의 인정여부(§44)

.요건

-분리가능성

-전체로서의 조약에 대한 기속적 동의의 본질적 기초

-잔여부분의 이행가능성

.欺瞞 또는 不正의 경우: 무효를 원용할 수 있는 당사국의 선택권 인정

4) 무효, 종료 또는 시행정지를 원용할 수 있는 권리의 상실여부(§45)

5) §§46-50 v. §§51-53(cf. §8)

(2) 條約締結權에 대한 國內法規의 違反(§46)

1) 條約締結權에 대한 國內法 違反/根本的으로 重大한 違反/明白한 違反

2) “明白한 違反”(...어느 국가에 대해서도 위반이 객관적으로 분명한 경우)

.e.g., 조약체결에 대한 입법부의 동의를 결여한 경우

(3) 國家의 同意表示權限에 관한 特別制限(§47): 기속적 동의 표시전

(4) 錯誤(§48)

1) 조약체결 당시에 존재했다고 당사국이 추정한 상황/羈束的 同意의 本質的 基礎

2) 자신의 행동으로 착오유발/착오를 감지할 수 있는 등의 사정

3) 條約文의 訂正(제79조-조약문의 자구에 관한 착오)

(4) 欺瞞(§49)

(5) 國家代表의 腐敗(§50)

(6) 代表者에 대한 强迫(§51)-그 가족도 포함

(7) 國家에 대한 强迫(§52)

1) 힘(force)의 정의: 군사력 v. 경제력 또는 정치력

2) 시간적 적용범위-무력의 사용 또는 위협이 위법화된 시점

3) 국제연합헌장 제2조 4항과의 관계

(8) 强行規範의 違反(§53)

(9) 條約締結權限의 瑕疵(§8)

.本國의 追認

 

9. 條約의 終了 또는 施行停止(列擧主義, §42/2)

(1) 序論

1) 다자조약의 발효에 필요한 수 이하로의 감소(§55)

.1982년 유엔해양법협약 참조(§308, §317)

2) 조약에 명문의 규정이 있거나 다른 모든 당사국의 동의를 얻은 경우(§54)

3) 종료 v. 탈퇴 또는 폐기

(2) 合意에 의한 종료

1) 당사국의 합의

2) 유효기간의 만료

3) 해제조건의 성취

4) 목적달성

(3) 一方的 意思에 의한 종료

1) 종료, 폐기 또는 탈퇴에 관한 규정을 포함하지 아니하는 조약의 폐기 또는

탈퇴(§56)

.당사국의 의도

-국제연합헌장에서의 탈퇴(국제연합헌장 §§108-109)

.조약의 성질상 묵시되는 경우(12개월전 통고)

-동맹조약, 통상조약의 일부(Nicaragua v. USA) (ICJ, 1986)

2) 권리의 포기: 당사국 일방에게 권리만을 부여하는 조약의 경우

3) 重大한 違反(§60)

.“重大한 違反”

-비엔나협약에 의하여 허용되지 아니하는 조약의 (이행)거부

-조약의 대상 또는 목적의 달성에 본질적인 규정의 위반

.兩者條約의 경우: 전부 또는 일부의 종료 또는 시행정지

.多者條約의 경우

-다른 당사국 전원일치의 합의: 그 다른 당사국과 위반국간에 또는

모든 당사국간에 조약의 전부나 일부를 시행정지나 종료시키는 권리

-위반에 의하여 특별히 영향을 받는 당사국: 위반국과의 관계에서 조약의

전부나 일부의 “시행정지”를 주장할 수 있는 권리

-조약의 실질적인 위반으로 그 조약상의 의무의 추후의 이행에 관한 모든

당사국의 입장을 근본적으로 변경시키는 성격의 조약인 경우: 위반국 이외의

다른 당사국에 대하여 조약의 전부 또는 일부의 “시행정지”를 주장할 수

있는 권리(cf. 군축조약)

.예외: 人道的 性格의 條約에 포함된 인신의 보호에 관한 규정, 특히 그러한

조약에 의하여 보호를 받는 자에 대한 여하한 형태의 복구를 금지

하는 규정

4) 事情變更의 原則(§62)

.조약체결 당시에 존재한 사정

.당사국에 의하여 예견되지 아니한 변경

.근본적 변경

.기속적 동의의 본질적 기초

.의무범위의 급격한 변화

.예외

-國境條約

-당사국의 조약상의 의무위반이나 그 조약의 다른 당사국에 대한 기타 국제적

의무위반의 결과인 경우

5) 後發的 履行不能(§61)

.조약의 객체의 영구적인 소멸 또는 파괴

.일시적인 경우(시행정지사유로만 원용)

.당사국의 조약상의 의무위반이나 그 조약의 다른 당사국에 대한 기타 국제적

의무위반의 결과인 경우

(4) 당사국의 의사에 의하지 않는 종료

1) 국가의 소멸

2) 新强行規範과의 충돌(§64)

3) 전쟁 등의 무력충돌(§73)

4) 다자조약의 발효에 필요한 수 이하로의 그 당사국수의 감소(§55)

 

9. 無效, 終了 또는 施行停止의 效果

(1) 무효의 효과

1) 강행규범의 경우(§71/1)

.강행규범과 상충하는 행위의 결과를 가능한 한 제거

.당사국의 상호관계를 강행규범과 일치

2) 기타의 경우(§69)

.가능한 한 그 행위가 행하여지지 않았더라면 존재했을 상태의 확립요구

.성실히 실행된 행위는 조약의 무효만으로 위법화 안됨

.“惡意”의 국가(§69/3 참조)

(2) 종료의 효과

1) 강행규범의 경우(§71/2)

.추후 조약의 이행의무 해제

.조약의 종료전에 당사국의 권리‧의무‧법적 상태에 영향 없음

.다만 그 유지 자체가 신강행규범과 상충되지 않는 범위 내에서만 존속

2) 기타의 경우(§70)

.추후 조약의 이행의무 해제

.조약의 종료전에 당사국의 권리‧의무‧법적 상태에 영향 없음

(3) 시행정지의 효과(제72조)

 

10. 비엔나협약 제5부의 해석과 적용에 대한 분쟁해결절차

(1) 강행규범의 경우(제66조 a)

1) 당사국의 합의에 의한 중재재판 아니면 ICJ에 일방적 제소

2) §4 참조

(2) 기타의 경우(제66조 b): 조정위원회(법적 구속력 없는 권고적 성격, para. 6)

 

제 4 장 國際法과 國內法의 關係

 

1. 序論

(1) 국제법과 국내법의 관계가 문제되는 이유는 무엇인가?

(2) 현실적으로 국제법과 국내법이 충돌하는 경우는 자주 발생하는가?

아니라면 그 이유는?

(3) 국가는 자국의 국내법을 이유로 국제법상의 의무를 거부할 수 있는가?

(4) 국제법과 국내법이 충돌하는 경우 어느 것이 우위인가?

(5) 국제법이 헌법이나 법률과 충돌한다면 국제법의 국내법상 효력은?

(6) 국내법이 국제법을 위반하는 경우 헌법이나 법률의 효력은 당연무효인가?

⇒ 국제법과 국내법의 관계가 문제되는 주된 이유중의 하나는 국제법과 국내법이 충돌

되는 경우 어느 것을 우선적으로 적용하느냐 하는 현실적인 문제와 관련되어

있으며, 국제법체계 내에서는 국제법이 우선하는 것이 국제법상의 일반원칙이며

국내법상으로는 각국의 국내법체계에 좌우된다.

 

2. 국제법체계 내에서의 국내법(국제법 주체 상호간의 관계)

(1) 국제법이 국내법에 우선

(2) 국가간의 분쟁에서 국내법에 관한 문제가 발생하는 경우 명백히 잘못된 것이거나

오류가 있는 경우가 아닌 한 국내법원의 법률해석을 존중하는 것이 일반적인

경향이다.

(3) Treatment of Polish Nationals in Danzig (PCIJ, 1932)

PCIJ는 국제연맹의 기관(단찌히고등판무관과 연맹이사회)은 폴란드가 주장하는 것처럼 폴란드소수민족의 구성원에게 손해를 주는 단찌히헌법의 위반이 있었을 때가 아니라 국제의무가 위반되었음이 입증되었을 때, 특히 베르사이유조약 제103조와 1920년 파리협약 제39조의 규정에 따라 폴란드가 요구할 수 있을 뿐이다. 국내관할권내의 문제(이 사건에서의 단찌히헌법)가 국제법의 대상이 된다면 그것은 단지 당사국간에만 국제적 관심사의 문제가 되며 제3국에 대해서는 국내관할권의 문제로 남는다. 또한 법원은 명백히 국가는 국제법상 또는 유효한 조약에 의해 자국에 부과되는 의무를 회피하기 위하여 자국의국내법을 원용할 수 없다고 밝혔다.

(4) Greco-Bulgarian Communities (PCIJ, 1930)

국제조약과 국내법이 상반되는 경우에는 상반되는 부분의 국내법이 법적 효력을 향유하지 못한다고 하였다.

(5) 조약법에 관한 비엔나협약 제27조와 제46조 참조

(6) 국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 규정 초안 제32조: 당사국의 국내법체계

내에서의 관계)

 

3. 국내법체계 내에서의 국제법(각국의 국내법상의 문제)

(1) 각국의 국내법체계에 의해 결정; 국제관습법과 조약의 구분(연원상의 차이)

(2) 一元論 v. 二元論: 국제법의 주체, 대상 및 연원간의 차이

(3) 영국

1) 國際慣習法

.受容理論(incorporation doctrine): 관습국제법은 자동적으로 영국법의 일부를

구성한다.

.變形理論(transformation doctrine): 관습국제법은 의회의 법이나 법원의

판결로 인정될 때 비로소 영국법의 일부를 구성한다.

2) 條約

.이원론적 접근방법(권력분립의 원칙)

.Ponsonby Rule(비준하기 21일전에 의회의 양원에 제출하는 비공식적 관행)

(4) 미국

1) 國際慣習法

2) 條約(treaty) v. 行政府協定(executive agreement)

.행정부협정의 유형

-의회행정부협정(congressional-executive agreements)

-이행행정부협정(executive agreements pursuant to treaty)

-단독행정부협정(sole executive agreement)

3) 自己執行的 條約(self-executing treaty) v. 非自己執行的 條約(non-self-

exectuing treaty)

(5) 우리나라의 경우

1) 헌법상의 관련규정

.제6조 ① 헌법에 의하여 체결‧공포된 條約과 일반적으로 승인된 國際法規는

국내법과 같은 효력을 가진다.

.제60조 ① 國會는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에

관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약,

국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항

에 관한 조약의 체결‧비준에 대한 동의권을 가진다. (cf. 어업조약)

② 국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국

영역안에서의 駐留에 대한 동의권을 가진다.

.제73조 大統領은 조약을 체결‧비준...한다.

.제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

....................................................................................

3. ...조약안...

.제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

.부칙 제5조 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지

아니하는 한 그 효력을 지속한다.

2) 국제관습

.헌법상 별도의 절차없이 국내법상의 효력을 갖는다.

3) 조약

.조약체결권자: 大統領

.국내법상의 조약체결절차

-國務會議의 審議, 國會의 同意, 公布(官報)

.조약체결절차에 따른 조약의 유형

-同意條約

-非同意條約

-告示類條約

.略式條約의 존재여부

4) 국제법의 국내법적 지위

.헌법보다 상위, 법률과 동위의 규범

.신법우선의 원칙, 특별법우선의 원칙, 신일반법 v. 구특별법

 

4. 국제법과 국내법간의 충돌의 해결

(1) 조약은 국내법에 규정된 절차에 따라 체결되고 국제관습법은 국가의 관행을 토대로

형성되기 때문에 (또한 국제관습법의 형성과정에서 이의제기 가능) 조약이나 국제

관습법이 국내법과 충돌하는 경우가 자주 발생하는 것은 아니며 이러한 문제가

법원에 제기되는 경우 법원은 상호간의 충돌을 피하는 방향으로 해석하려고 노력

하는 것이 일반적이다.

(2) 그러나 현실적으로 충돌하는 경우 법률이나 이에 근거한 국가기관의 행위는 적법한

사후절차에 의해 수정되지 않는 한 국내법적 효력이 존속되고 법률도 당연무효로

되는 것은 아니며 단지 國家責任의 問題가 발생한다.(國家責任의 實現可能性?)

 

 

제 5 장 國際法의 主體

 

1. 序論

(1) 국제법의 주체가 되기 위해서는 국가처럼 포괄적인 국제법능력을 가져야 하는가?

(2) 개인은 어떤 경우에 국제법의 주체로 인정되는가?

(3) 국제법의 주체로서 국제기구의 국제법능력은 국가처럼 무제한한가?

(4) 분단국의 법적 지위: 대만은 국가인가 특수실체인가?

(5) 북한은 국가가 아니기 때문에 대한민국은 북한과 조약을 체결할 수 없는가?

(6) 교황청은 국가인가?

(7) 연방국가와 국가연합의 차이는?

(8) 국제법의 주체와 국제책임의 관계

(9) 전통국제법하에서 전쟁시 국제책임에 대한 법률관계는?

⇒ 전통국제법상 국제법의 주체로는 국가만이 인정되었으나 오늘날에는 그 범위가

확대되고 있으며 국제법의 주체로 인정되기 위해서 반드시 국가처럼 포괄적인

권리와 의무의 주체가 되어야 하는 것은 아니며, 그 중 일부의 권리나 의무의

주체라 할지라도 제한된 범위 내에서 국제법의 주체로 인정된다. 그러나 오늘날에도

국가는 여전히 가장 중요한 국제법의 주체다.

 

2. 國家

(1) 성립요건

1) 領域, 國民, 政府, 他國과 關係를 設定할 수 있는 能力

2) 1933년 국가의 권리 및 의무에 관한 몬테비데오 협약 제1조 참조

(2) 國際法人格 v. 國際法能力(無制限): 國家性(statehood)의 확립이 중요

(3) 分斷國의 법적 지위

1) UN Doc. GA Res. 195(III), 1948. 12. 12.

2) UN Doc. GA Res. 2758(XXVI), 1971. 10. 25.

(4) 敎皇廳(1929년 Lateran 조약)

(5) 被保護國 또는 保護領(=植民地, ≠國家)

(6) 信託統治地域

(7) 民族解放運動團體

 

3. 國際機構의 國際法主體性

(1) 국제기구의 국제법주체성이란 무엇인가?

.회원국과 별도의 독립적인 국제법인격 부여

.國際法上의 國際機構=政府間國際機構 또는 公國際機構

(2) Reparation for Injuries 사건(ICJ, 1949)

1) 국제연합은 i) 국제연합이 입은 손해와 ii) 국제연합의 대표 및 직원이 입은 손해

에 대하여 적절한 보상을 받기 위한 국제적인 청구를 제기할 수 있는가?

.국제연합은 국제법인격을 갖고 있는가 또는 국제법주체성이 인정되는가?

-회원국의 의도

-실제로 국제연합은 많은 조약의 당사자

-국제기구의 목적과 임무

-제104조, 제105조, 제43조 참조(cf. WTO설립협정 제18조)

.국제법의 주체로서 국제연합은 국제적인 청구능력을 갖고 있는가?

-黙示的 權限(implied powers)

.국제기구의 비회원국에 대해서도 국제법주체성을 주장할 수 있는가?

-국제연합의 경우 “客觀的”(objective) 國際法人格 인정

-다른 기구의 경우에는?

2) 국제적인 청구를 제기할 능력이 있다면 희생자의 國籍國의 外交的 保護權과

어떻게 조화되는가?

.국제연합의 “機能的 保護權”(functional protection)

-무국적자, 피해자의 국적국이 가해국인 경우

.국적국의 외교적 보호권(diplomatic protection)과 병존

(3) Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict (ICJ, 1996)

(4) 국제기구의 국제법주체성

1) 국제기구에 대한 국제법인격의 부여는 묵시적으로도 가능

.국제형사재판소규정 제4조 1항 참조

2) 국제기구의 국제법인격은 그 목적과 임무로 제한(국제법인격 또는 국제법능력의

제한)

.국제기구의 목적과 임무: 국제기구의 국제법인격의 법적 근거이며 한계

3) 국제법의 주체로서 국제기구가 특정한 국제법상의 권리 또는 의무를 갖는가는

별도의 개별적인 검토 요구

4) 국제기구가 갖는 국제법상의 권리와 의무의 범위의 제한

5) 국가의 외교적 보호권과 국제기구의 기능적 보호권 병존

.가해국의 이중배상 불요

 

4. 個人의 國際法主體性

(1) 개인의 국제법주체성이란 무엇인가?

(2) 海賊行爲(보편주의 v. 개인의 국제법주체성)

(3) 平和에 대한 罪, 戰爭犯罪, 人道에 대한 罪(1945년 국제군사재판소 헌장 제6조)

 

5. 民族解放運動團體와 交戰團體

(1) 民族解放運動團體

1) 적용범위

.植民支配, 外國占領, 人種差別

2) 법적 근거

.민족의 자결권(cf. 1970년 우호관계선언 제5원칙)

3) 1977년 제1추가의정서 제1조 4항

.國際的 武力衝突

.민족해방운동단체의 정의

(2) 交戰團體

1) 1949년 제네바협약 제3조

2) 1977년 제2추가의정서 제1조

.非國際的 武力衝突

.교전단체의 정의

 

제 6 장 國際法의 諸基本原則

 

1. 序論

(1) 국제연합헌장은 제2조 4항에서 무력의 위협 또는 사용을 금지하고 있다. 이에 대한

예외는 존재하는가?

(2) 국제연합헌장은 제2조 7항에서 밝히는 국내문제불간섭의 원칙을 적용하는데 있어

국내문제와 국제문제를 구분하는 권한을 누가 행사하는가?

(3) 국제연합헌장 제27조 3항은 제2조 1항에서 말하는 주권평등의 원칙과 모순되지

않는가? 모순되지 않는다면 그 이유는?

(4) 연안국의 영해를 항해하던 외국의 군함이 연안국의 법령을 위반했을 때 연안국의

국가관할권이 외국군함에 미치는가?

 

2. 主權平等原則

(1) 主權免除의 경우

.The Schooner Exchange v. MacFaddon Case (1812)

(2) 主權平等의 原則(§2/1)과 安全保障理事會 常任理事國의 拒否權(§23, §27)

1) 非常任理事國: 選出式-任期制(2年)-投票權

2) 常任理事國: 非選出式-非任期制(永久的)-拒否權

 

3. 國內問題不干涉의 原則

(1) 國家의 獨立權

(2) Nationality Decrees issued in Tunis and Morocco (PCIJ 1923)

어떤 문제가 오로지 그 국가의 관할권내에 존재하는가 하는 문제는 본질적으로 상대적인 문제로서 국제관계의 발전에 좌우된다. (보호국의 권한, 보호국과 피보호국의 권한의 결합을 완전한 주권의 행사로 볼 수 있는가, 보호령이 되기 이전에 영국과 튀니지가 체결한 영국인의 특권을 인정하는 조약의 효력, 프랑스와 이태리간에 체결된 영사협약과 관련된 최혜국민 대우조항의 적용여부)

(3) 國際聯盟規約 제15조 8항과 國際聯合憲章 제2조 7항의 비교

1) 조문의 위치

2) 오로지(solely) v. 본질적으로(essentially): cf. 국제법(판단기준)

3) 판단권자

4) 예외의 인정유무 (국제연합헌장 제7장의 强制措置)

⇒ “干涉”의 정의

.의제상정, 토론, 위원회의 설치, 권고

.武力干涉

.국제연합의 관행(cf. 重大한 人權侵害)

 

4. 信義誠實의 原則

 

5. 國際紛爭의 平和的 解決原則

(1) 國際聯合憲章上의 基本原則

1) 現代國際法의 基本原則

.國家의 領土取得事由로서의 征服의 排除

.侵略行爲: crimes against peace

2) 武力의 威脅 또는 使用禁止의 原則과의 關係

(2) 例外

1) 國際聯合의 强制措置(국제연합헌장 제7장)

2) 國家의 自衛權(§51)

3) 舊敵國에 대한 措置(§53/1)

 

6. 武力의 威脅 또는 使用禁止의 原則

 

7. 民族自決原則

(1) 適用範圍

.植民支配狀態가 아닌 소수민족의 분리운동 배제

.國家承繼와의 關係

.國際人權規約 제1조 참조

(2) 民族解放運動團體

.植民支配, 外國占領, 人種差別

 

8. 國際協力의 原則

 

9. 人權尊重原則

.國內問題不干涉의 原則과의 關係

 

제 7 장 承 認

 

1. 序論

(1) 승인은 정치적 기관이 정치적 목적 또는 동기에서 행하는 정치적 판단인데 왜 국제법

에서 이를 다루는가?

(2) 한국과 중국간에 연락사무소를 설치한 경우 이를 상호간의 승인행위로 볼 수 있는가?

또한 통상대표부였다면 어떻게 되는가?

(3) 국가로 그 가입자격을 제한하는 국제연합에 남북한이 동시에 가입하였는데 이러한

조치는 상호간에 서로를 국가로 묵인한 것인가?

(4) 신생독립국의 경우 국가승인과 정부승인은 개별적인 문제이지만 동시에 이루어지는

것이 일반적인데, 그 외에도 정부승인이 문제되는 경우가 있는가?

(5) 피승계국 또는 그 정부가 부담했던 채무를 신국가 또는 정부가 이행할 것을 조건으로

또는 신국가내의 소수민족의 인권을 보장할 것을 조건으로 승인했는데 이를 이행하지

않는 경우 승인의 효력은?

(6) 외교관계의 단절은 승인의 철회를 의미하는가?

(7) 한 국가에 법률상의 승인을 받은 정부와 사실상의 승인을 받은 정부가 공존하는 경우

국가의 국외재산에 대한 권리는 어느 정부가 갖는가?

(8) 승인의 객관적 요건과 주관적 요건의 현실적인 차이는?

 

2. 意義

(1) 一方的 行爲로서 일정한 法的 效果를 갖는다.

(2) 국가나 정부로서 승인받기 위한 요건을 충족시켰는지가 불명확한 경우, 즉 국가나

정부의 성립 초기에 특히 중요한 정치적 의미를 갖는다.

(3) 承認의 要件의 法的 重要性

1) 時機尙早(premature recognition)의 承認(국제법상 위법)

2) 승인의 주관적 요건의 적용상의 주의사항

 

3. 種類

(1) 明示的 承認 v. 黙示的 承認

(2) 事實上의 承認 v. 法律上의 承認

1) 승인의 대상인 국가나 정부가 법률상의 존재인가 사실상의 존재인가?

2) 사실상의 승인

.불안정한 상태에 있는 승인의 대상에 대한 잠정적 또는 과도기적 승인의 부여

3) 승인의 철회가능성

4) 국가의 해외재산: 법률상의 정부 v. 사실상의 정부

(3) 個別的 承認 v. 集團的 承認: 국제연합의 관행은 별개로 취급

(4) 無條件承認 v. 條件附承認: 국가책임의 문제

 

4. 國家 및 政府承認

(1) 國家承認

1) 성립요건

.영역, 주민, 정부, 대외관계를 설정할 수 있는 능력

(1933년 국가의 권리와 의무에 관한 몬테비데오 조약 제1조)

2) 법적 성격

.創設的 效果說 v. 宣言的 效果說

(2) 政府承認

1) 성립요건

.당해 정부의 實效性: 국토의 전부 또는 거의 대부분을 지배하고 주민들로부터

전혀 또는 이렇다할 저항을 받지 않고 있는 경우

2) Tobar主義 v. Estrada主義

.Tobar主義

-비합헌적으로 집권한 정부를 승인해서는 안된다.

-1907년과 1923년 중남미 5개국간의 조약에서 채택

.Estrada主義

-정부승인의 관행을 거부

-명시적 또는 공식적 승인 불요

-승인에 관한 국가관행의 변화(명시적 승인→묵시적 승인)

3) Stimson donctrine: 침략에 의해 수립된 정부의 불승인

(3) 法的 效果

1) 承認의 法的 性格

.相對的 效果(승인국과 피승인국간에서만 유효)

.遡及效는 편의의 문제

2) 國際法上 또는 國內法上의 法的 效果

.主權免除 또는 國家免除

.承認國 法院에서의 提訴權(cf. 승인국내에서의 법적 능력)

 

5. 交戰團體의 承認

(1) 서론

1) 交戰團體 v. 民族解放運動團體

.1949년 제네바협약 제3조

.1949년 제네바협약에 대한 1977년 제2추가의정서 제1조(비국제적 무력충돌)

.1949년 제네바협약에 대한 1977년 제1추가의정서 제1조 4항(국제적 무력충돌)

2) 교전단체의 국제법인격

3) 교전단체의 승인의 창설적 효과

(2) 요건(cf. 時機尙早의 承認)

1) 일반적 성격의 무력충돌

.내부혼란 및 긴장의 상황과의 구분(1977년 제2의정서 제1조 2항): 폭동, 고립

되고 산발적인 폭력행위, 유사한 성격의 기타 행위

2) 국가영역의 상당한 부분의 점령

3) 전쟁법을 준수하고 책임있는 당국하에 조직된 집단을 통하여 행동할 것

4) 제3국의 승인시 이에 대한 필요성이 있는 상황의 존재(제3국에 의한 승인의 경우)

(3) 적용범위

1) 법률상의 정부에 의한 승인의 경우(승인은 모두에게 유효)

2) 제3국에 의한 승인의 경우(승인한 제3국과 양당사자에게만)

3) 국가책임의 문제(법률상의 정부 v. 교전단체)

.국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 협약 초안 제10조 참조

 

 

 

 

제 8 장 國家管轄權

 

1. 序論

(1) A국을 떠난 항공기가 B국 상공을 비행중 테러리스트가 출발 전에 기내에 설치한

시한폭탄이 폭발해 파괴되었다. 1971년 민간항공의 안전에 대한 불법적 행위억제를

위한 협약(몬트리올협약)은 제5조에서 범죄가 그 국가의 영토 내에서 범하여진

국가가 관할권을 행사할 수 있다고 규정하였다. 이 때 협약의 당사국인 A국과

B국중 어느 국가가 관할권을 행사하게 되는가?

(2) 보호주의와 수동적 속인주의는 동일한 개념인가?

(3) 보호주의와 보편주의는 다른 개념인가?

(4) 페스카마 15호 선상반란사건에서 중국인과 인도네시아인 피해자 부분에 대한 한국

법원의 관할권이 인정되는가?

(5) 국가는 자국의 영역에 대하여 완전하고 배타적인 주권을 행사한다. 그런데 왜 국가는

자국항에 입항해있는 외국군함에 대해 주권면제를 인정하는가? 군함도 상선처럼

우호통상항해조약의 최혜국민대우조항 등을 근거로 자유로운 입항을 주장할 수

있는가?

(6) 주권면제의 포기는 자동적으로 강제집행관할권의 면제도 포기한다는 의미인가?

(7) 둘 이상의 국가가 관할권을 갖는 경우에 어느 국가가 우선적인 관할권을 갖는가?

 

2. 意義

(1) 立法管轄權, 行政管轄權, 司法管轄權 v. 立法管轄權, 執行管轄權

(2) 公法上의 管轄權 v. 私法上의 管轄權

(3) 主權的 管轄權

.國家管轄權과 主權의 關係

 

3. 法的 根據

(1) 屬地主義(기본원칙): 行爲地國(또는 犯罪發生地國) (예: 대한민국 형법 제2조)

1) 客觀的 屬地主義와 主觀的 屬地主義

.e.g., 인터넷을 이용한 핵킹

2) 항공기 또는 선박의 경우 (예: 대한민국 형법 제4조)

(2) 屬人主義: 行爲者(또는 加害者)의 國籍國 (예: 대한민국 형법 제3조)

(3) 保護主義: “被害國”의 법익기준 (예: 대한민국 형법 제5조)

1) 國家의 安全 또는 信用에 대한 法益의 보호

2) 보호주의 v. 수동적 속인주의(cf. 실제 적용상의 문제)

(4) 普遍主義(世界主義): 모든 국가가 관할권 보유

1) 예외적 인정

2) 海賊行爲, 平和에 대한 죄, 人道에 대한 죄, 戰爭犯罪

(5) 受動的 屬人主義

1) “被害者”의 國籍國(예: 대한민국 형법 제6조)

2) 制限的 v. 非制限的

.행위지에서 처벌 가능한 경우로 제한(인터넷을 이용한 성인방송)

(6) 타국과의 협정에 기인한 관할권: e.g., 주한미군지위협정(SOFA협정)

 

4. 國家管轄權의 競合

(1) 두 개 이상의 국가관할권이 병존하는 경우

(2) 국가관할권의 배제인가 우선적 행사인가?

(3) 국가관할권의 “非排他性”

 

5. 犯罪人引渡

(1) 領土的 庇護 v. 外交的 庇護

(2) 출입국관리법상의 강제추방(§46, 강제퇴거)

(3) 범죄인인도조약상의 공통규정

1) 重罪處罰의 原則

2) 犯罪二重性의 原則

3) 犯罪特定의 原則

4) 自國民不引渡의 原則

5) 政治犯不引渡의 原則

.예외: 加害條項(Belgian clause), 무정부주의자의 행위, 전쟁범죄와 집단살해죄,

정치적 테러행위

 

제 9 장 國家免除

 

1. 序論

(1) 외국의 군함이 연안국의 법령을 위반한 경우

(2) 외국의 상선이 연안국의 법령을 위반한 경우

(3) 국가의 권리 v. 국가면제

(4) 승인 v. 국가면제

(5) 국가관할권 v. 국가면제

(6) 외교면제 v. 국가면제

(7) 국가면제가 인정되지 않는다면?

 

2. 意義

(1) 한 국가의 국내법원에 외국, 외국의 국가기관 또는 외국의 재산에 대한 소송이

제기될 때 발생하며, 이 때 외국은 집행관할권으로부터의 면제(≠입법관할권으로

부터의 면제)를 향유한다.

(2) 免除는 抛棄할 수 있다.

1) 국가면제를 향유하는 당사국의 국가관할권

2) 국가면제를 향유하는 당사국의 제소권

(3) 國家責任은 별도의 문제

 

3. 法的 根據: 國家의 獨立權과 平等權 (相互主義)

 

4. 絶對的 主權免除理論 → 制限的 主權免除理論

(1) 絶對的 免除理論

1) 國家機關의 範圍

2) 구체적 사례

.The Schooner Exchange v. McFaddon (7 Cranch 116, 1812)

.The Parlement Belge (5 P.D. 197, 1880)

.Berizzi Brothers Co. v. S. S. Pesaro (271 US 562, 1926)

.The Christina ([1938] A.C. 485)

(2) 制限的 免除理論

1) 權力的․公法的 行爲(acta jure imperii) vs. 私法的․商業的 行爲(acta jure

gestionis)

2) 1991년 “국가 및 그 재산의 관할권면제에 관한 규정 초안”

3) 行爲目的說 v. 行爲性質說

.1976년 미국의 외국주권면제법(1952년 Tate letter)

.1978년 영국의 국가면제법

.1982년 해양법협약 제32조 (軍艦 및 기타 非商業用 政府船舶의 免除)

(3) 裁判管轄權으로부터의 免除(行爲性質說) v. 强制執行管轄權으로부터의 免除(行爲

目的說): cf. 강제집행관할권≠집행관할권

(4) 主權免除의 抛棄(二分論): 다수국가의 판례와 입법

 

5. 國家行爲理論(The Act of State Doctrine)

(1) 미국의 경우

1) 의의: 외국이 자국의 영역 내에서 행한 공적 행위는 법원의 사법심사 대상에서 제외

2) 법적 근거

.국제법상 타국의 주권존중에 의한 예양의 문제

.권력분립의 원칙에 기초한 외교관계에 대한 행정부의 배타적 권한에 대한

사법부의 존중(司法自制說)

3) Underhill v. Hernandez (168 US 250, 1897)

4) Bernstein Exception

.Bernstein v. Van Heyghen Frères (163 F 2d 246, 1947)

.Bernstein v. NV Nederlandsche-Amerikaansche Stoomvart-Maatschappij

(210 F 2d 375, 1954)

5) Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino (376 U.S. 398, 1964)

.사건 당시의 수용에 대한 보상의 국제법적 기준이 불명확

6) The Second Hickenlooper Amemdment (22 U.S.C. Sec. 2370 (e)(2))

.Foreign Assistance Act의 개정

.Property의 범위: 채권 또는 유가증권의 포함여부

(2) 영국의 경우

1) 1981년 영국의 대법원은 미국의 국가행위이론을 인정

2) 국제적 적법성의 판단을 거부함으로써 외국정부의 국가행위의 적법성을 공식적으로

인정하는 대신, 국가행위의 문제 자체에 대한 판단을 명시적으로 거절

(3) 대륙법계의 경우: 국가주권의 영역적 한계(영토주권의 한계) + 재판지국의 공공질서

 

 

제 10 장 外交免除

 

1. 序論

(1) 외교관계에 대한 비엔나협약(국제관습법에 토대)

(2) 영사관계에 대한 비엔나협약(양자조약에 토대, §73)

(3) 무차별적 적용(상호주의에 의한 예외): 외 §47, 영 §72

(4) 외교협약에 있어 영사협약규정의 유추해석 인정여부

(5) 외교공관장에 침입하여 강도죄를 저지른 범죄자의 처벌에 대한 국가관할권의 행사:

접수국/파견국(치외법권설의 타당성(?))

(6) 외교관에 의한 불법도청?

 

2. 國家元首, 政府首班, 外務部長官

 

3. 外交使節

(1) 外交公館長의 階級 및 席次(§§14·16)

1) 大使, 公使, 代理大使 또는 代理公使(chargé d'affaires)(외무부장관)

.高等辦務官(英聯邦)

.臨時代理公使 또는 臨時代理大使(chargé d'affaires ad interim)

2) 직무개시일자

.信任狀 提呈時 또는 信任狀 謄本의 (접수국 외무부에) 提出時

.제출순서: 공관장의 도착일자와 시간

(2) 外交公館長의 派遣節次: 아그레망(agrément)-신임장의 제정-신임장 등본제출

(3) 外交公館의 職務(§3)

1) 파견국의 대표

.왕위계승시 신임장 변경

.영사관할구역(영 §1/1/b, 영 §6)

.접수국과의 공적 사무(외 §41/2, 영 §70/3; 영 §38)

2) 접수국 정부와의 교섭: 조약법에 관한 비엔나협약 제7조 2항 b(전권위임장)

3) 파견국과 파견국 국민의 이익보호

4) 접수국의 사정과 발전의 확인 및 상기사항의 보고

.정보수집과 강제추방

5) 우호관계의 증진 및 발전

6) 영사업무(영 §70/1)

(4) 外交公館員의 職務의 開始 및 終了

.persona non grata/unacceptable persons

.전쟁의 발발

(5) 外交公館員의 特權 및 免除

1) 의의: cf. 相互主義

2) 법적 근거: 국가대표자격설, 기능설(외교공관원의 업무에 따른 특권과 면

제의 범위 구분), 치외법권설 (前文 참조)

3) 外交公館

.적용범위: 공관장의 주거포함(§1/i)

.외교공관의 불가침(§22)

-외교적 비호권의 인정여부(§22/1)

-화재 등 긴급시 공관장의 동의여부

-국방상 또는 공익 목적상의 수용가능여부(§22/3)

.파견국의 국기와 문장을 사용할 권리

.수색, 징발, 차압 또는 강제집행으로부터의 면제

(공관내의 비품 및 그 재산, 수송수단)

.조세 또는 각종 부과금으로부터의 면제

.문서, 서류 및 공적 통신문(§24, §27/2)

.이동과 여행의 자유에 대한 중대한 제한(국가안전)(§26)

.공용을 위한 통신의 자유(무전송신기)(§27/1)

.구자이르대사관 임대료미지불 사건(대법원 1997. 4. 25. 선고 96 다 16940 판결

[공1997상, 1565]; 서울민사지방법원 1992. 9. 15. 선고, 92가합33089 판결

참조)

.주한미문화원점거농성사건(대법원 1986. 6. 24. 선고, 86도403 판결)

4) 外交行囊과 外交信書使(§27)

.外交行囊(공용을 목적으로 한 외교문서나 물품, 개봉 또는 유치-관행: 발신지

로 반송)

.外交信書使(신분 및 외교해낭의 수를 증명하는 공문서 소지, 신체불가침,

체포 또는 구금)

.臨時外交信書使(수취인에게 인도시까지)

.商業用 航空機의 機長

5) 外交公館員

① 外交官

.신체의 불가침(신분확인후 즉시 석방)(§29)

.개인주거 및 외교관의 서류, 통신문, 기타 재산의 불가침(§30)

.재판관할권으로부터의 면제(§§31·32)

-형사재판관권으로부터의 면제

-민사 및 행정재판관할권으로부터의 면제

.예외(개인자격)

-부동산소송

-상속에 관한 소송

-직업적 또는 상업적 활동에 관한 소송(cf. §42)

-재판관할권 자체로부터의 면제 v. 재판관할권 행사로부터의 면제

(§39/1-직무수행중에 행한 행위)

-면제의 포기:

.포기의 권리-국가

.명시적(예외-반소)

.강제집행관할권으로부터의 면제의 포기

.증언으로부터의 면제(§30/2)

.사회보장규정으로부터의 면제(§33)

.조세 및 부과금의 면제와 예외(§34)

.군사상의 의무로부터 면제(§35)

.관세, 조세, 부과금 및 검색의 면제(§36)

-적용범위: 공용물품, 외교관과 그 가족을 위한 개인사용물품

-검색: 면제에 포함되지 아니하는 물품, 수출입금지, 검역규정에 의해

통제된 물품(중대한 이유)-외교관이나 그 대리인 입회하에서

② 行政 및 技能職員(§37/2)

.제31조 1항에서 명시된 민사 및 행정재판관할권으로부터의 면제

(직무수행중에 행한 행위)

.제36조 1항은 처음에 부임할 때 수입한 물품에 국한

③ 勞務職員(§37/3)

.직무중에 행한 행위에 대한 면제

.보수에 대한 조세나 부과금으로부터의 면제

.사회보장규정으로부터의 면제

④ 個人使用人(§37/4)

.보수에 대한 조세나 부과금으로부터의 면제

.사회보장규정으로부터의 면제(§33/2-외교관에게 전적으로 고용된...)

⑤ 접수국의 국민인 경우

.직무수행중에 행한 “公的 行爲”에 대한 재판관할권의 면제와 불가침권(§38/1)

⑥ 外交公館員의 家族

⑦ 특권과 면제의 개시 및 종료

 

4. 領事機關

(1) 序論

1) 職業領事官員과 名譽領事官員

2) 명예영사관원의 경우 업무수행의 필요한 범위로 특권과 면제의 범위 제한

(§58/4, §60, §61, §62)

(2) 領事機關長의 種類, 階級 및 席次(§§9·16)

1) 總領事-領事-副領事-領事代理

2) 職業領事機關長-名譽領事機關長-機關長代理

3) 기관장인 영사관원-기관장이 아닌 영사관원

4) 영사인가장의 부여일자(직무개시일자)-위임장 등이 접수국에 제출된 일자

(3) 領事機關長의 派遣節次

1) 委任狀 등의 전달 또는 임명통고(§11)

2) 領事認可狀(§12)

(4) 領事機關의 職務(§5)

1) 파견국과 파견국 국민의 이익보호

2) 접수국의 사정과 발전의 확인 및 상기사항의 보고: cf. 정보수집과 추방

3) 우호관계의 증진 및 발전

4) 영사업무(§5/d-m)

.소재국 국민에 대한 소장송달(대법원 1992. 7. 14. 선고, 92다2585 판결)

5) 외교업무(§17)

.접수국의 동의를 얻어 외교활동수행(외교관의 특권과 면제에 대한 권리 無)

.접수국의 통고후 국제기구에서 자국대표로 활동(국제기구의 대표에게 부여되는

특권과 면제를 향유할 수 있는 권리)

(5) 領事機關員의 職務의 開示 및 終了

1) persona non grata/unacceptable persons

2) 영사인가장의 철회

3) 전쟁의 발발

(6) 領事機關의 特權 및 免除

1) 의의: cf. 相互主義

2) 법적 근거: 국가대표자격설, 기능설(명예영사관원 또는 직업영사기관원의

특권과 면제의 범위), 치외법권설 (前文 참조)

3) 領事館舍

.적용범위: 제1조 1항 j(...영사기관의 목적에만 사용되는...), 제31조 2항(...전적

으로 영사기관의 활동을 위하여 사용되는 영사관사의 부분...), 제

55조 3항(다른 사무실과의 구분)

.영사관사의 불가침(§31)

-본조에 규정된 범위내에서만(§31/1)

-화재 등의 긴급시(§31/2)

-국방상 또는 공익목적상의 수용-신속‧적정‧효과적인 보상(§31/4)

-이런 규정이 없는 외교공관의 경우에 유추해석 가능여부

.파견국의 국기와 문장을 사용할 권리(영사관사, 영사기관장의 관저, “공용”시의

교통수단)

.징발로부터의 면제(영사관사, 그 비품, 재산, 교통수단)

.조세 또는 각종 부과금으로부터의 면제(영사관사, 영사기관장의 관저)

.문서, 서류 및 공용서한(§33, §35/2)

.이동과 여행의 자유에 대한 중대한 제한(국가안전)(§34)

.공용을 위한 통신의 자유(무전송신기)(§35/1)

4) 領事行囊 및 領事信書使(§35)

.領事行囊(공용서한과 서류, 전적으로 공용을 위한 물품, 개봉 또는 유치-발신

지로 반송, §35/3)

.領事信書使(신분 및 영사행낭의 수를 증명하는 공문서 소지, 신체불가침,

체포 또는 구속)

.臨時領事信書使(수취인에게 인도시까지)

.商業用 航空機의 機長 또는 船舶의 船長

5) 職業領事機關員

① 領事官員

.신체의 불가침: 재판에 회부되기 전에 체포나 구속 불용, 형사소송절차가

개시된 경우 권한있는 당국에 출두의무(예외: 중대한 범죄의 경우 사법

당국의 결정에 따라)(§41)

.재판관할권으로부터의 면제와 포기(§43, §45)

-직무수행중에 행한 행위(파견국의 대리인으로써 명시적‧묵시적으로 체결

하지 아니한 계약 또는 차량‧선박‧항공기에 의한 사고로부터 발생하는

손해에 대하여 제3자가 제기하는 민사소송, §56 참조)

-재판관할권 자체로부터의 면제(직무를 수행함에 있어서 행한 행위-

§53/4) v. 재판관할권 행사로부터의 면제

-면제의 포기: 포기의 권리-파견국, 명시적‧서면(예외-반소), 강제집행

관할권으로부터의 면제)

.증언의 의무(증언거부시 형벌이나 강제적 조치 불가, §44/1)

.조세 및 부과금의 면제와 예외(§49/1)(§57/1 참조)

.관세, 조세, 부과금 및 검색으로부터의 면제(§50/1·3)

-적용범위: 공용물품, 영사관원과 그 가족구성원의 사용물품(직접 사용에

필요한 양)

-검색: 면제가 부여되는 사용물품에 포함되지 아니하는 물품, 수출입금지,

검역규정에 의해 통제된 물품(중대한 이유)-영사관원이나 가족

구성원의 입회하에서

.외국인등록 및 거주허가로부터의 면제(§46)

.취업의 허가로부터의 면제(§47/1)

.사회보장규정으로부터의 면제(§48/1)

.군사상의 의무로부터의 면제(§52)

② 事務職員

.재판관할권으로부터의 면제와 포기(§§43·45)

-직무수행중에 행한 행위(파견국의 대리인으로써 명시적‧묵시적으로 체결하지

아니한 계약 또는 차량‧선박‧항공기에 의한 사고로부터 발생하는 손해에

대하여 제3자가 제기하는 민사소송, §56)

-재판관할권 자체로부터의 면제(직무를 수행함에 있어서 행한 행위-

§53/4) v. 재판관할권 행사로부터의 면제

-면제의 포기: 포기의 권리-파견국, 명시적‧서면(예외-반소), 강제집행

관할권으로부터의 면제)

.증언의 의무(예외-직무수행과 관련되는 사항, §44/3, §45)

.조세 및 부과금의 면제와 예외(제49조 1항)(§57/2 참조)

.관세, 조세, 부과금으로부터의 면제(최초의 부임시에 수입하는 물품

으로 제한, §50/2)

.외국인등록 및 거주허가로부터의 면제와 예외(§46)

.취업의 허가로부터의 면제(§47/1)

.사회보장규정으로부터의 면제(§48/1)

.군사상의 의무로부터의 면제(§52)

③ 業務職員

.증언의 의무(예외-직무의 수행에 관련되는 사항, §44/3, §45)

.급여에 대한 조세 및 부과금으로부터의 면제(§49/2)

.취업허가로부터의 면제(§47/1)

.사회보장규정으로부터의 면제(§48/1)

.군사상의 의무로부터의 면제(§52)

④ 個人使用人

.취업허가로부터의 면제(다른 영리적 직업을 갖지 않는 경우)(§47/2)

.사회보장규정으로부터의 면제(영사기관원에 전적으로 고용된 경우, §48/2)

⑤ 영사기관원의 특권과 면제의 적용배제(§57/2)

.영리적인 사적 직업에 종사하는 사무직원 또는 업무직원

.위 경우 그 가족구성원과 개인사용인

.영사기관원의 가족구성원으로써 영리적인 사적 직업에 종사하는 자

⑥ 파견국의 국민이 아닌 경우

.영사관원은 직무수행중에 행한 “公的 行爲”에 대한 관할권으로부터의

면제와 불가침권과 제44조 3항(직무수행에 관련된 사항에 대한 증언거부)

6) 名譽領事機關員

① 서론: 명예영사관원의 가족구성원이나 사무직원(§58/2)

② 領事館舍

.영사관사의 소유자 또는 임차자가 “파견국인 경우에만” 조세 및 부과금

으로부터 면제(§60)

③ 領事文書와 書類의 不可侵

.다른 문서 및 서류와 구분(§61)

④ 名譽領事官員

.관세, 조세 및 부과금으로부터의 면제(영사기관의 공용물품)(§62)

.조세 및 부과금으로부터의 면제(보수와 급여)(§66)

.군사적 의무로부터의 면제(§67)

.외국인등록 및 거주허가로부터의 면제(§65)

⑤ 領事行囊

.명예영사관원간의 경우 당해 2개 접수국의 동의(§58/4)

 

5. 特別使節의 特權과 免除

(1) 1969년 특별사절에 관한 협약(Convention on Special Missions)

 

6. 國際機構에 파견된 國家代表의 特權과 免除

(1) 1975년 보편적 성격의 국제기구와의 관계에 있어 국가대표에 관한 비엔나협약

 

7. 國際機構와 그 職員의 特權과 免除

(1) 1946년 유엔의 특권과 면제에 관한 일반협약