조약법의 기본원리

조약법의 기본원리

조약법의 기본원리(2018).hwp

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I. 서론

 

(1) 1969년 조약법에 관한 비엔나협약의 적용범위

1) 국가 간에 체결된 조약(§1) (의도적: 별도의 협약으로 처리)

.국제법의 다른 주체도 참여한 조약의 경우라도 (협약의) 당사국 간에는 협약 적용

.국제기구설립조약 또는 국제기구 내에서 채택되는 조약 (§5)

.1986년 국가와 국제기구 또는 국제기구 상호간의 조약법에 관한 비엔나협약

2) 문서로 체결된 조약(§2.1(a)) (의도적: 협약의 적용을 명료화하기 위해 )

3) 불소급의 원칙(§4)

.협약이 발효한 이후에 (협약의 당사국이) 체결한 조약은 (협약의) 당사국 간에는 협약 적용 (그렇지 않은 조약의 당사국이 있더라도)

.협약의 채택을 용이하게 하는 추가적 기능 (cf. 조약법에 관한 비엔나협약의 강행규범)

4) 국가승계, 국가책임, 적대행위 발생에 대한 조약법의 문제(§73): 명시적 배제

.1978년 조약에 대한 국가승계에 관한 비엔나협약

.2001년 국제위법행위에 대한 국가책임에 관한 규정 초안

.2011년 조약에 대한 무력충돌의 효과에 관한 규정 초안

5) 잔여규칙(residual rules): 협약에 유연성 부여 (cf. 임의규정)

 

(2) 협약과 국제관습법의 관계

.전문 8항: 협약이 적용되지 않는 조약 또는 조약법의 문제 (이원적인 체제)

.국제관습법의 지위를 갖는 협약 또는 해당 조약의 규정: 제3조, 제4조, 제38조, 제43조

-국제관습법의 성문화 + 조약의 국제관습법화

 

(3) 협약에서 사용되는 일부 용어 (special meaning)

.체약국(contracting state): 당사국과 구분 사용, 해당 조약의 발효 여부

.다자조약의 수정(modification): ‘일부’ 당사국간의 조약의 변경

 

 

II. 조약의 정의, 형식, 종류

 

1) 정의: 국제법에 의해 규율되는 국제법의 능동적 주체간의 법적 합의

2) 조약의 명칭과 무관(§2.1(a)): 그러나 국내법상의 구분은 허용(§2.2)

3) 양자조약 v. 다자조약; 입법적 조약 v. 계약적 조약; 개방적 조약 v. 폐쇄적 조약

.e.g., 국제연합헌장 제4조

4) 각국의 국내법상의 구분(§2.2)

.국제법과 국내법의 관계: 조약의 국제법적 효력에 영향 ×

-조약의 의무 불이행을 정당화하기 위해 국내법 원용 불가(§27)

.미국의 경우: 조약 v. 행정부협정, 자기집행적 조약 v. 비자기집행적 조약

.한국의 경우: 동의 조약 v. 비동의 조약 v. 고시류 조약

 

 

III. 조약의 성립요건

 

(1) 조약체결능력(≠조약체결권)

.국제법의 주체 여부 (cf. 국제법주체성 또는 국제법인격)

 

(2) 적법한 조약체결권자

.원칙: 전권위임장 (예외: 약식조약, §7.1(b))

.전권위임장이 요구되지 않는 경우

-국가원수, 정부수반, 외교부장관

-외교공관장 (접수국에 국한)

-국제회의 또는 국제기구나 그 기구의 기관에 파견된 대표 (해당 기구 또는 회의에 국한)

 

(3) ‘국제법상’의 조약체결절차완료 (≠국내법상의 조약체결절차)

 

(4) 법적 구속력을 부여하려는 의사의 합치

.‘법적’ 합의 v. ‘정치적’ 합의 (cf. gentlemen’s agreement/soft law)

-1975년 헬싱키 최종의정서 (cf. Helsinki process)

-1991년 남북사이의 화해와 불가침 및 교류·협력에 관한 합의서(대통령 공고 제118호)

.법적 ‘합의’ v. 일방적 선언

 

(5) 하자 없는 진정한 의사표시 (cf. 조약의 무효사유)

 

(6) 가능하고 적법한 조약의 객체 또는 대상 (cf. §61 후발적 이행불능)

 

 

IV. 조약의 체결절차

 

(1) 조약체결절차: 교섭-조약문의 채택-서명-(비준 등)-발효

.정식조약 v. 약식조약(§7.1(b)/§12)

 

(2) 교섭: 전권위임장(§8)

 

(3) 조약문의 채택(§9): 원칙-만장일치, 예외-국제회의

 

(4) 서명: 정본인증의 효과(§10)

.(정식)서명, 가서명-당사국의 합의. 추인부서명 또는 조건부서명-본국의 확인

.약식조약의 경우(§12): 서명에서 기속적 동의 부여 (비준 등의 절차 생략)

.조약의 대상과 목적을 저해하지 않을 의무(§18(a))

-당사국이 되지 않으려는 의사가 명백히 표시될 때까지

 

(5) 비준, 수락, 승인, 문서의 교환, 가입 (비준 등: §§13~16)

.의의: 기속적 동의의 부여

.존재이유

-교통‧통신상의 문제 (역사적 의의)

-자신의 결정을 번복할 수 있는 기회

-비준 전 의회의 동의절차 등을 통한 국민의 여론 수렴

.비준절차의 존재 여부

-전통국제법: 비준절차를 배제하려는 합의가 없는 한 비준이 필요한 것으로 해석

-현대국제법: 전통국제법과 같은 해석 가능성 배제 (당사국의 의도로 결정)

.비준, 승인, 수락, 문서의 교환 v. 가입

.조약의 대상과 목적을 저해하지 않을 의무(§18(b))

-발효가 부당하게 지연되지 않을 것을 조건으로 조약의 발효 시까지

 

(6) 발효

.조약에 대한 기속적 동의가 모든 교섭국에 대하여 확정될 때(§24)

 

(7) 등록 및 공표

.국제연합헌장 제102조 참조

 

(8) 국내법적 절차

.한국의 경우: 국무회의의 심의(헌§89), 국회의 동의(헌§60.1), 공포(헌§6.1)

.제27조와 제46조의 관계

 

(9) 유보(§§19~23)

 

1) 의의(§2.1(d))

.조약의 서명, 비준, 승인, 수락, 가입 시에 조약 일부의 적용을 배제하거나 변경하는 일방적 행위 (서면-통고)

-비준, 승인, 수락을 조건으로 서명 시에 표시된 유보는 기속적 동의를 부여할 때 유보국이 정식으로 확인 필요: 확인일자에 형성된 것으로 간주

-유보 또는 유보에 대한 이의제기는 언제든지 철회 가능: 동의 불요 (cf. 일방적 행위)

.해석선언(interpretative declaration)과 구분 (표현 또는 명칭과 무관)

 

2) 기능

.조약의 통일성 v. 조약에의 참여 촉진

-시민적 및 정치적 권리에 관한 국제협약에 대한 한국의 유보: 제14조 5항(철회), 제14조 7항(철회), 제22조, 제23조 4항(철회)에 대한 유보와 철회

.다자조약의 유보 (양자조약?)

 

3) 유보를 허용하거나 금지하는 규정이 없는 경우: 조약의 대상 및 목적과의 양립가능성 (Reservations to the Convention on Genocide (ICJ, 1951)

.모든 당사국간에 조약의 전체를 적용하는 것이 기속적 동의의 본질적 조건인 경우

-모든 당사국의 동의 (유럽의 관행)

.국제기구설립조약의 경우: 권한 있는 기관의 수락

.기타의 경우: 적어도 1개국 이상의 수락 (양립가능성-개별적 판단, 미주의 관행)

-유보국 v. 유보수락국: 유보한대로

-유보국 v. 유보거절국: 조약의 발효에 반대하지 않는 한 유보 규정만 비적용 (cf. ICJ)

-비유보국 v. 비유보국: 원래대로

 

 

V. 조약의 해석과 적용

 

1. 조약의 해석

 

(1) 일반원칙(§31)

1) 조약의 대상과 목적, 문맥, 통상적 의미(ordinary meaning), 성실하게(신의성실의 원칙)

.특별한 의미(special meaning): 1978년 조약에 대한 국가승계에 관한 비엔나협약의 ‘신생독립국’(newly independent states)

2) ‘문맥’(context)의 정의

.조약의 본문 이외에 전문과 부속서

.조약체결과 관련한 모든 당사국의 합의 (구두 합의 포함)

.하나 이상의 당사국이 작성하고 다른 모든 당사국이 수락한 문서

3) 추후의 합의 또는 관행 및 국제법의 관련규칙 (cf. 의사주의-당사국의 의도)

 

(2) 보충적 수단(§32)

.부차적 수단: 모호한 의미나 불합리한 결과 해소

.보충적 수단: 조약의 해석이나 국제관습법의 입증을 보강

.준비문서 또는 조약 체결 당시의 상황 (cf. 의사주의-입법자의 의도에 관한 해석)

 

(3) 복수어조약의 해석(§33)

.둘 이상의 정본은 동등한 지위 그리고 동일한 의미로 추정 (cf. 정본 > 번역본)

.조약의 대상과 목적을 고려하여 최선으로 조화되는 의미 채택 (cf. 좁은 의미?)

 

2. 잠정적용(§25)

.e.g., GATT 1947의 잠적적용의정서(Provisional Protocol of Application: PPA)

 

3. 조약의 적용범위

 

(1) 시간적 범위

.불소급의 원칙(§28)

-행위시법주의의 파생원칙

-조약의 체결을 수월하게 하는 측면: 국가주권의 원칙을 토대로 수평적 관계에 있는 국가 간의 합의 + 국가는 조약 체결의 주체이자 객체(적용대상)

 

(2) 영토적 범위

.당사국의 전체영역(§29)

.식민지조항(colonial clause)

 

(3) 동일사항에 대한 신구조약의 적용관계: 계승적 조약(§30)

.국제연합 회원국의 의무 우선(국제연합헌장 제103조)

.상호관계를 명시하고 있는 경우

-양립하지 않는 것으로 간주되지 않는다고 명시한 경우

.상호관계를 명시하지 않은 경우

-전조약의 당사국이 모두 후조약의 당사국인 경우: 후조약과 양립하는 범위 내에서만 적용

-전조약의 당사국이 모두 후조약의 당사국이 아닌 경우

 

4. 조약과 제3국

 

(1) 조약은 당사국만을 구속하므로 비당사국인 제3국에 적용하려는 경우 제3국의 동의 요

 

(2) 권리를 부여하는 조약(§36, §37)

.제3국의 동의: 반대의 표시가 없는 한 동의 추정

.취소 또는 변경: 제3국의 동의 없이 취소 또는 변경될 수 없도록 의도된 경우에만 동의 요

 

(3) 의무를 부과하는 조약(§35, §37)

.제3국의 ‘서면’에 의한 ‘명시적’ 동의

.취소 또는 변경: 별도의 합의가 없는 한 조약의 당사국과 제3국의 동의

 

 

VI. 조약의 개정

 

(1) 조약의 개정(§40): 전체 당사국간 조약의 변경

.개정 조약의 당사국이 아닌 기존의 당사국은 개정 조약 부적용 (cf. 국가주권의 원칙)

-조약의 적용관계 (cf. 계승적 조약)

.개정 조약이 발효한 이후에 조약의 당사국이 된 국가

 

(2) 다자조약의 수정(§41): 일부 당사국간 조약의 변경 (다자조약에 국한)

.수정이 금지되지 않고 (cf. 수정을 허용한 경우-통고)

.타국의 권리 행사나 의무 이행에 대한 영향을 주지 않으며

.전체로서 조약의 목적과 대상의 효과적인 이행과 양립 가능한 규정인 경우

 

 

VII. 조약의 무효와 종료

 

1. 조약의 무효 (열거주의, §42.1)

 

(1) 절대적 무효사유(당연무효사유)와 상대적 무효사유(무효원용사유)의 구분

1) 처음부터 당연히 무효 v. 당사국의 주장이 있을 때

2) 모든 국가 (cf. 이해당사국) v. 무효를 주장할 수 있는 국가에 한정

3) 명시적 또는 묵시적 추인의 인정 여부(§45)

4) 일부 무효의 인정 여부(§44): 절대적 무효사유는 일부 무효 불가

.무효 사유가 특정 조항에만 관련된 경우

.분리가 가능하고

.전체로서의 조약에 대한 다른 당사국의 기속적 동의의 본질적 기초가 아닌 규정이며

.잔여 부분의 계속적인 이행이 부당하지 않은 경우

.의무적 적용

-예외: 기만 또는 부정의 경우에는 전체 무효와 일부 무효 중 선택 가능 (cf. §69.3)

 

(2) 상대적 무효사유 (§§46~50 )

1) 조약체결권에 관한 국내법 위반(§46): §27의 예외

.조약체결권에 대한 국내법 위반

.근본적으로 중요한 규정

.명백한 위반: ‘어느’ 국가에 대해서도 위반이 ‘객관적으로’ 분명한 경우 (소극적 허용)

2) 국가의 동의표시권한에 대한 제한 위반(§47)

.‘기속적 동의’ 표시 전 다른 교섭국에 통고 (소극적 허용)

3) 착오(§48)

.조약체결 당시에 존재했다고 당사국이 추정한 상황과 관련하여 발생

.기속적 동의의 본질적 기초

.자신의 행동으로 착오를 유발하거나 착오를 감지할 수 있었던 상황이 아닌 경우

.조약문의 정정(§79)과 구분

4) 기만(§49): 기만으로 ‘기속적 동의’가 이루어진 경우

5) 국가대표의 부패(§50): 국가대표의 부패로 ‘기속적 동의’가 이루어진 경우

 

(3) 절대적 무효사유(§§51~53): 조약체결권한의 하자(§8)?

1) 국가대표에 대한 강박(§51): 그 가족도 포함

2) 국가에 대한 강박(§52)

.힘(force)의 정의: 군사력 v. 경제력 또는 정치력

.시간적 적용범위: 무력의 사용 또는 위협이 위법화된 시점

.국제연합헌장 제2조 제4항과의 관계?

3) 강행규범의 위반(§53)

.동종의 강행규범에 의해서만 변경될 수 있고 (최상위의 국제법적 지위)

.이탈이 허용되지 않고 (보편국제법?)

.전체로서의 국제사회가 수락한 규범 (성립요건)

.‘일반국제법’(general international law)의 강행규범

 

(4) 무효의 효과

1) 강행규범의 경우(§71.1) (cf. 강행규범의 성격)

.강행규범과 상충하는 행위의 결과를 ‘가능한 한’ 제거할 의무

.당사국의 상호관계를 강행규범과 일치시킬 의무

2) 기타의 경우(§69)

.‘가능한 한’ 그 행위가 행하여지지 않았더라면 존재했을 상태의 확립 요구

.조약을 성실하게 이행한 행위는 조약의 무효만으로 위법화 안됨 (cf. 국가책임)

.‘악의’의 국가(§69.3): 무효를 주장할 수 있는 권리 부정

 

 

2. 조약의 종료 또는 시행정지 (열거주의, §42.2)

 

(1) 종료 또는 시행정지의 사유

1) 다자조약의 발효에 필요한 수 이하로의 감소(§55)

2) 종료, 폐기, 탈퇴에 관한 규정이 없는 조약으로부터의 폐기 또는 탈퇴(§56)

.당사국의 의도 (cf. 국제연합에서의 탈퇴)

.조약의 성질상 묵시되는 경우: 동맹조약, 통상조약 등

.12개월 전 통고

3) 조약의 중대한 위반(§60)

.‘중대한 위반’(material breach)의 정의

-비엔나협약이 허용하지 않는 조약의 이행 거부

-해당 조약의 대상 또는 목적의 달성에 본질적인 규정의 위반

.양자조약의 경우: 전부 또는 일부의 종료 또는 시행정지

.다자조약의 경우

-다른 당사국 전원일치의 합의: 그 다른 당사국과 위반국간에 또는 모든 당사국간에 조약의 전부나 일부를 시행정지나 종료시키는 권리

-위반에 의하여 특별히 영향을 받는 당사국: 위반국과의 관계에서 조약의 전부나 일부의 ‘시행정지’를 주장할 수 있는 권리 (e.g., 무역협정)

-조약의 실질적인 위반으로 그 조약상의 의무의 추후의 이행에 관한 모든 당사국의 입장을 근본적으로 변경시키는 성격의 조약인 경우: 자국에 대해 조약의 전부 또는 일부의 ‘시행정지’를 주장할 수 있는 권리 (e.g., 군축조약)

-예외: 인도적 성격의 조약에 포함된 인신의 보호에 관한 규정, 특히 그러한 조약에 의하여 보호를 받는 자에 대한 여하한 형태의 복구를 금지하는 규정 (e.g., 포로의 대우에 관한 협정)

4) 사정의 근본적 변경(§62)

.성립요건

-조약 체결 당시에 존재한 사정에 관한 변경

-당사국에 의하여 예견되지 아니한 변경

-근본적 변경

-기속적 동의의 본질적 기초

-추후 의무 범위의 급격한 변화

-당사국의 의무 위반으로 인한 것이 아닌 경우

.예외: 국경조약

-국가승계에 의해 영향을 받지 않는 조약 (cf. 지역권 또는 국제지역)

5) 신강행규범의 출현(§64): 강행규범은 조약의 무효사유이면서 종료사유

 

(2) 종료의 효과

1) 강행규범의 경우(§71.2)

.추후 조약의 이행 의무 해제

.조약의 종료 전에 당사국의 권리‧의무‧법적 상태에 영향 없음

.다만 그 유지 자체가 신강행규범과 상충되지 않는 범위 내에서만 존속 (cf. 강행규범의 성격)

2) 기타의 경우(§70)

.추후 조약의 이행의무 해제

.조약의 종료 전에 당사국의 권리‧의무‧법적 상태에 영향 없음

 

(3) 시행정지의 효과(§72)

 

 

3. 분쟁해결(§§65~68)

 

1) 의의

.협약 제5부, 즉 조약의 무효와 종료에만 적용

.분쟁의 강제적 해결: ‘분쟁의 강제적 해결에 관한 선택의정서’보다 발전된 형태

 

2) 강행규범(§66(a))

.제65조에 따라 해결되지 않는 경우 분쟁 당사국의 합의로 중재에 회부하지 않는 한 일방 당사국의 제소로 국제사법재판소(ICJ)가 사법적 해결: ICJ에 강제관할권 부여 (cf. §4)

 

3) 기타 사유(§66(b))

.제65조에 따라 해결되지 않는 경우 일방 당사국의 요청으로 조정위원회(부속서)에 회부

.권고적 성격: 법적 구속력이 없는 사실상의 사법적 분쟁해결 (강제관할권)

-“The Commission shall hear the parties, examine the claims and objections, and make proposals to the parties . . . .” (부속서 5항)

-“The report of the Commission, including any conclusion stated therein regarding the facts or questions of law” (부속서 6항)